Um dos destaques da Medida Provisória é a mudança no artigo 50 do Código Civil que trata sobre a desconsideração da personalidade jurídica, o que ao meu ver, trouxe uma interpretação muito mais clara e objetiva do instituto, não permitindo interpretações extensivas, trazendo a aplicação do princípio da intervenção mínima do Estado, assim como segurança jurídica nas decisões que versam sobre o tema.
I – Código Civil x MP 881
O Código Civil de 2002 trouxe na redação do art. 50 a famosa “teoria maior” da desconsideração da personalidade jurídica, muito debatida na doutrina e na jurisprudência, pois o instituto já estava no ordenamento jurídico presente no Código de Defesa do Consumidor (art. 28), lei criada uma década antes, também conhecida como “teoria menor”.
Além disso, em ordem cronológica de edição, o tema encontra-se previsto no art. 2.º, § 2.º, da CLT, 5-6 no art. 135 do CTN, 7-8 no art. 28 do CDC, 9 no art. 4.º da Lei 9.605/1998, quanto a prejuízos causados ao meio ambiente, 10 no art. 50 do CC, 11 no art. 34 da Lei 12.529/2011, que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.[2]
Diante da legislação que já tratava o instituto, o legislador economizou ao discorrer sobre o tema no diploma civil, visto que o artigo possui um texto muito sucinto, com poucos critérios objetivos, citamos:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Com a Medida Provisória 881/2019, foi aplicada uma dose de fermento no texto legal, acrescentando diversos pontos, vejamos como ficou a nova redação:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
Com esta mudança, o artigo exige mais rigor em sua interpretação, além de acrescentar descrições e requisitos, tecendo mais detalhes sobre o instituto, tema que será discutido posteriormente.
A nova norma apresentada pela medida provisória traz rasa semelhança com o texto do CDC, destacamos:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1º (Vetado).
§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (g.f)
Assim, temos os institutos da teoria maior e menor dialogando entre si, mas mantendo a peculiaridade do procedimento adotado pelo CDC, que tramita processualmente de uma forma mais rápida, pois no caput do art. 28 vemos que a determinação é ex officio, já no caput do artigo 50 do CC, temos outra realidade, o Juiz só irá agir a pedido das partes.
A mudança no corpo legal de 2002 e 2019 traz o reflexo das discussões nos tribunais superiores sobre a exigência de requisitos a desconsideração da personalidade jurídica, além da intensa discussão que ocorre sobre o tema na vida prática, o que será debatido no próximo tópico.
II – COMO FICARÁ O INSTITUTO COM O NOVO TEXTO
Há muitas controvérsias ainda sobre a nova MP, pois poucos querem debater sobre ela, pois ainda poderá sofrer alterações até sua concretização, ou pode simplesmente não ser aceita pelo congresso nacional e até esquecida após o prazo de 120 dias[3], que é o risco de existência desta norma. Ou seja, só será possível seguir e determinar a norma quando ele estiver em sua plena vigência.
O professor Flávio Tartuce, referência no Direito Civil Brasileiro, publicou um artigo no JusBrasil tratando sobre o tema[4] e trouxe uma posição muito interessante sobre os parágrafos que foram acrescentados ao novo artigo 50, destacamos:
[...] Os parágrafos propostos sugerem critérios para o preenchimento dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica prevista para as relações civis em geral, consagradora da chamada teoria maior da desconsideração, quais sejam o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Vale lembrar, contudo, que tais requisitos não são cumulativos, mas alternativos para que a categoria seja aplicada, quebrando-se a autonomia da pessoa jurídica perante seus sócios e administradores e responsabilizando-se os últimos por dívidas da primeira [...] (g.f)
Por mais que muitas críticas disseram que o instituto ficou “mais difícil” de ser alcançado, o professor põe em terra todos os argumentos, pois demonstra que a norma traz opções alternativas, não se prendendo a todos os critérios previstos nos parágrafos, visto que, cada caso concreto irá se aplicar de acordo com cada uma das situações citadas na norma.
Entretanto, vejo com bons olhos tais critérios, visto que na vida prática o artigo 50 era um palco de interpretações. Alguns magistrados exigiam muitas provas para desconstituir, outros não pediam tanto, outros sempre negavam, porque o critério trazido pela redação anterior era extremamente incerto, trazendo uma insegurança jurídica, os critérios apresentados pelo caput do artigo 50 do CC/02 sempre estiveram carregados de subjetividade.
O novo texto traz vantagens em uma lide judicial, visto que, evita interpretações extensivas sobre a lei, evitando riscos num eventual processo de execução. Assim, caso a parte veja que o Juiz fugiu do texto, é possível argumentar sobre a contradição da decisão, ou seja: “a lei que usou pra fundamentar a desconsideração diz x e você aplicou y” - essa será uma nova arma aos juristas, que deverão utilizar da criatividade nestas situações.
Muito se fala também sobre o § 1º do novo artigo 50, que trata sobre o desvio de finalidade, dito por alguns que os novos critérios trazem um retrocesso, entretanto, não vejo desta forma. O texto legal traz novamente uma segurança na sua interpretação, determinando e conceituando de forma cristalina de que forma o desvio de finalidade será caracterizado.
Na vida prática, é muito corriqueiro você lidar com um devedor que sumiu “da praça”, deixando diversos devedores e você nunca consegue localizar qualquer tipo de bens. Nestas situações, é possível demonstrar o desvio da finalidade com redes sociais, o que é muito comum, pois no processo o sócio explica que a empresa não possui mais condições, mas posta fotos em restaurantes caros, viajando para o exterior, demonstrando uma contradição com a situação da sua empresa.
Ainda, se no contrato social, o sócio comprometeu-se em exercer sua atividade profissional com probidade e boa-fé, é de caráter duvidoso ele encerrar suas atividades da noite pro dia e deixar seus devedores a ver navios, trazendo mais uma justificativa do desvio de finalidade do atividade empresária. Nota-se que um dos princípios basilares do direito empresarial é o risco empresarial, ou seja, todo aquele que buscar empreender, irá assumir os riscos de sua atividade, direta ou indiretamente.
Cabe ressaltar que o instituto trazido pelo art. 139, inciso IV do Código de Processo Civil[5], prevê a possibilidade de aplicação de medidas atípicas nestas situações, algo que pode ser muito bem utilizado neste caso. Grande parte da doutrina defende que as medidas atípicas são plenamente viáveis quando todas as vias ordinárias forem esgotadas, o que poderá ajudar em situações em que se discute uma execução por quantia certa.
Ou seja, alcançar o teor do § 1º do novo artigo 50 exigirá criatividade, mas não é uma missão impossível.
Com essa medida provisória já conseguimos entender os planos liberais do governo, trazendo projetos que diminuem quase por completo a interferência do Estados na sociedade em geral, alterando até o princípio da função social dos contratos (tema também tratado pelo Prof. Tartuce no artigo citado anteriormente).
Em 2018, o ministro Luis Felipe Salomão do Superior Tribunal de Justiça, em decisão que tratava sobre o tema (REsp 1.729.554/SP), destacou a importância do instituto[6]:
“O instituto da desconsideração da personalidade jurídica se apresenta como importante mecanismo de recuperação de crédito, combate à fraude e, por consequência, fortalecimento da segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, atuando, processualmente, sobre o polo passivo da relação, modificando ou ampliando a responsabilidade patrimonial.”
Ainda, quando questionado sobre o “desvio de finalidade” o ministro demonstra que o desvio poderá se demonstrado até antes da insolvência do devedor, destaca-se:
“É possível afirmar, ademais, que além de a constatação da insolvência não ser suficiente à desconsideração - para o caso do art. 50 do CC -, com mais razão a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para instauração do procedimento que objetiva aquela decretação. Na verdade, pode a desconsideração da personalidade jurídica ser decretada ainda que não configurada a insolvência, desde que verificados o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, caracterizadores do abuso de personalidade.”
Assim, trazer mais critérios a desconsideração jurídica não é uma visão adotada somente pela nova MP, conforme descrito pelo jurista Daniel Bucar Cervasio, o direito americano também apresenta o instituto com critérios rígidos e um rol de requisitos extenso, destaca-se:
Em jurisprudência, ficou conhecido o Teste dos Dez Fatores dos Tribunais de Nova Iorque (compilado em julgado de 1998), cuja relevância contemporânea na prática forense americana é creditada não apenas à importância financeira da região, mas também à constatação de que a jurisdição nova iorquina foi a mais provocada para julgar o tema. [...] Eis os quesitos que se percorre: (1) ausência de formalidade corporativa sobre a sociedade dominada; (2) capitalização inadequada; (3) se os recursos financeiros são colocados e retirados da sociedade para fins não corporativos; (4) se existe uma superposição de patrimônio, direção e pessoal; (5) se as companhias envolvidas compartilham escritório e números de telefone; (6) quais os limites da discricionariedade da direção da companhia filial; (7) se as sociedades se relacionam de forma íntima; (8) se as sociedades são tratadas como centro de lucros independentes; (9) se o pagamento das dívidas da sociedade controlada é feito pelas controladoras; (10) se o patrimônio da controlada é usado pelo controladora como se sua fosse.
Na França também há um interessante julgado da Corte de Paris[7], no célebre caso Coty, em que ela recusou a identidade de Coty, pessoa natural, com a sociedade na qual ele detinha oitenta e cinco por cento das ações, conforme demonstrado pelo jurista Pedro Henrique Torres Bianqui, destacamos:
Afirmou a Corte que a personalidade jurídica dos acionistas permanece distinta da personalidade jurídica da sociedade, qualquer que seja o número de ações pertencentes a um sócio, mesmo que ele seja o maître magno da sociedade. É importante essa afirmação porque, como a personalidade jurídica não tem relação com a limitação da responsabilidade patrimonial, desconsiderar não significa anular a pessoa jurídica.
Ou seja, a medida provisória 881 não trouxe uma inovação legislativa no novo texto do artigo 50, apenas traz uma aplicação mais exigente, já conhecida pelo mundo afora.
Fonte: JusBrasil
