Como quase tudo no Direito, a resposta é: depende!
Acompanhe este texto até o final para entender em que contexto uma empresa em recuperação judicial pode ou não participar de licitação pública.
A Lei que regulamenta as Licitações (Lei 8.666/19993) traz várias exigências para que as empresas possam licitar com a Administração Pública.
Mas, duas exigências são fundamentais para que a empresa tenha, de fato, chances de ganhar um edital.
A primeira exigência é que as empresas atestem sua capacidade técnica de prestar o serviço ou de entregar os produtos licitados.
A segunda é a comprovação da saúde financeira da empresa.
E por que existe a necessidade de se comprovar tais capacidades?
Para dar garantias de que a empresa ganhadora da licitação conseguirá atender às necessidades públicas, e, no ditado popular, “não deixe o povo na mão”.
Para empresas em recuperação judicial, a primeira exigência não gera maiores dificuldades, mas a segunda já é mais problemática.
Infelizmente, sabemos que muitas dessas exigências são utilizadas de maneira fraudulenta.
Não é raro (pelo contrário, é muito comum) que editais de licitações façam exigências de documentos desnecessários, com o objetivo de restringir a competitividade na licitação, a fim de direcionar a vitória para alguma empresa específica.
E isso é fraude, pois contraria o interesse público.
Nas licitações, o interesse público é o de conseguir o maior número possível de competidores para licitar, tornando o edital mais vantajoso para a Administração Pública.
Afinal de contas, as chances de se obter uma proposta mais vantajosa, com mais concorrentes, é maior.
Quem já participa de licitação, contudo, sabe que nem toda licitação é fraudulenta.
Existem compras públicas que são feitas com absoluta transparência e com iguais condições de participação com todas as empresas participantes.
Contudo, há casos em que a comissão licitante, ou mesmo o pregoeiro, sem a intenção de fraudar o processo licitatório, inserem uma cláusula, no edital, barrando a participação de empresas em recuperação judicial.
A alegação da Administração Pública, nesses casos, é que uma empresa em recuperação judicial não teria a capacidade financeira para licitar, o que poderia colocar em risco a execução do contrato, caso a empresa seja vencedora.
Mas, será que essa cláusula é legal?
Uma empresa pode ser inabilitada do processo licitatório por estar em recuperação judicial?
A Lei 8.666/1993 exige, para comprovação da saúde financeira das empresas que participam de licitações públicas, a certidão negativa de falência ou concordata.
Ou seja, menciona os termos “concordata” e “falência”, mas não “recuperação judicial”.
Juridicamente, o conceito de recuperação judicial é bem diferente de concordata e de falência.
Veja o que dispõe a Lei:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
Dessa forma, seria ilegal o pedido de certidão negativa de recuperação judicial?
Lembre-se que o argumento da Administração Pública é o de que falta capacidade financeira nas empresas em recuperação judicial, e que isso pode colocar em risco a execução do contrato.
De fato, empresas nessa situação estão em dificuldades financeiras, ainda que tenham um plano, aprovado judicialmente, para se recuperarem da crise por que passam.
E agora? Existe saída para as empresas em recuperação judicial?
Existe, sim, uma saída.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem um posicionamento nesse sentido.
E esse posicionamento faz toda a diferença!
Para o STJ, a recuperação judicial das empresas é um instrumento dedicado a viabilizar a superação de crise econômico-financeira do devedor (a empresa).
Com ela, é possível manter a fonte produtora da empresa, o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores.
A Lei 11.101/2005 determina que o objetivo da recuperação judicial é “permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
Não é razoável que o Estado fomente a recuperação da atividade empresarial, através do processo de recuperação judicial e, ao mesmo tempo, vede às empresas em recuperação judicial o acesso à contratação pública através da licitação.
Considerando o posicionamento do STJ, e a ausência da exigência de certidão negativa de recuperação judicial na Lei 8.666/1993, não há qualquer vedação para que empresas em recuperação judicial sejam inabilitadas de licitações.
Na prática, sendo uma empresa em recuperação judicial ganhadora de uma licitação, cabe ao Poder Público fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais.
Em caso de inadimplemento da empresa, é possível fazer a rescisão do contrato, dentro das regras previstas na legislação.
E, mesmo que a empresa seja inabilitada por tal motivo, ela pode apresentar um recurso administrativo, ou mesmo impugnar o edital quando este for publicado.
Se ainda assim for mantida a inabilitação, é perfeitamente cabível um mandado de segurança para assegurar o seu direito de participar do processo licitatório.
Fonte: JusBrasil